A propósito de la resolución del TC alemán sobre el 'Bayxit' Alfonso Cuenca
16/01/2017

El pasado 16 de diciembre la 2ª Cámara del Segundo Senado del Tribunal Constitucional alemán acordó por unanimidad inadmitir la demanda planteada por un ciudadano del Land de Baviera por la que se solicitaba el pronunciamiento del Tribunal respecto a la posibilidad de que el referido Land pudiera convocar un referéndum de secesión respecto a la República Federal de Alemania. En un texto breve y rotundo el Tribunal señala que “en la República Federal de Alemania, que es un Estado-nación basado en el poder constituyente del pueblo alemán, los Estados no son amos de la Constitución. Por lo tanto, no hay espacio para que los Estados individuales intenten separarse”.

La Ley Fundamental de Bonn no reconoce, como por lo demás es tónica general en el constitucionalismo contemporáneo (con excepciones “extravagantes” como Etiopía), un derecho de secesión unilateral de una parte de su territorio, en este caso un Land (no lo hubo igualmente en su constitucionalismo histórico reciente, es decir, ni en la Constitución imperial de 1871 ni en la de Weimar de 1919). No obstante, en el actual texto constitucional no existe tampoco una declaración expresa de la indisolubilidad del territorio de la República, si bien sí que queda claro que el titular del poder constituyente es el pueblo alemán. Es más, el Preámbulo de la Ley Fundamental (reformado a raíz de la reunificación) se refiere a que “los alemanes en los Länder” (entre ellos se cita a Baviera) “han consumado la unidad de Alemania”, añadiéndose que “la Constitución rige, pues, para todo el pueblo alemán”, auténtico poder constituyente (a pesar del origen singularísimo, en términos constitucionales, del texto de 1949).

El Tribunal de Karlsruhe vendría a concluir, por tanto, que en dicho marco, la parte no puede decidir el destino del todo, no siendo los Länder los dueños de la Constitución, sino el conjunto del pueblo alemán. Se excluye así que, por una interpretación forzada (y ciertamente “interesada”) del art. 29 de la LFB, que se refiere únicamente al referéndum para la alteración de límites entre los Länder, pudiera llegarse al resultado de la secesión. Con todo, no está cerrada definitivamente la cuestión (la resolución del Tribunal no se pronuncia al respecto) de si una reforma de la Ley Fundamental pudiera prever tal posibilidad, esto es, si la referencia al orden federal de la cláusula de intangibilidad consagrada en el art. 79.3 de la Carta Magna impediría o no una modificación de la Constitución que permitiera la secesión de un Estado.

En cualquier caso, debe subrayarse la contundente respuesta del máximo intérprete constitucional germano acerca de la viabilidad de la secesión en el marco constitucional actual. Se desmienten así las tesis propugnadas por ciertas voces (incluso académicas) que vienen refiriéndose a la existencia de un nuevo paradigma en la materia, por el que se trataría de superar el pretendido carácter excesivamente formalista en la aplicación o interpretación de las Constituciones, por mor de un determinado entendimiento del denominado principio democrático. Según las mismas, ante la constatación de la voluntad inequívoca (sic) de la población de un territorio de constituir un Estado independiente de aquél en el que viene integrándose, debieran articularse desde este último las vías adecuadas para canalizar dicho deseo. Así, se han señalado como ejemplos al respecto los recientes casos escocés y quebequés.

Un examen del Derecho Comparado llevaría a conclusiones no coincidentes, cuando no contrarias, a las acabadas de señalar. En primer lugar, han de tenerse en cuenta los peculiares contextos británico y canadiense. En el primer supuesto no hay que olvidar la ausencia en las Islas de una Constitución escrita así como la intervención del Parlamento de Westminster como autoridad máxima y condicionante de todo el proceso, amén de sus particulares circunstancias históricas. Por lo que respecta al caso canadiense, hay que tener presente que, con el texto constitucional en la mano, las provincias son plenamente competentes para convocar referéndums, incluidos los relativos a la secesión. Por otra parte, como indicara la Corte Suprema en su célebre Decisión de 20 de agosto de 1998, el resultado de los mismos no es condición suficiente y vinculante de cara a la admisión de la separación de una provincia de la Federación (si bien, conforme a la Decisión, el resultado eventualmente positivo de un referéndum convocado de acuerdo con los requisitos establecidos en la conocida como Ley Federal de Claridad obligaría a la Federación a iniciar negociaciones con la provincia separatista de cara a una posible reforma constitucional que pudiera desembocar en la secesión).

Pero, más allá de los casos citados, la pauta general en el Derecho Comparado es la inadmisión de la secesión. Más aún, numerosos de los Estados-nación de mayor tradición o peso llegan incluso a impedir una eventual reforma constitucional que contemplara dicha posibilidad, mediante la inserción en sus textos fundamentales de las denominadas cláusulas de intangibilidad. Así, Constituciones como la francesa (art. 89), la portuguesa (art. 288.a.), y, de forma indirecta, la italiana (arts. 5 y 139, en interpretación realizada por la Corte Constitucional) declaran irreformable el principio de integridad territorial del Estado.

En el caso de España, como es sabido, proclamado el principio de indisoluble unidad de la Nación española en el art. 2 CE, no existen tales cláusulas de intangibilidad, en buena parte debido a que el procedimiento superagravado de reforma del art. 168 CE, aplicado a la modificación de determinadas partes del texto constitucional, requiere de unos trámites complejos y de unas mayorías muy reforzadas. No obstante, a pesar de que un sector minoritario de la doctrina defiende la existencia de límites implícitos a la reforma constitucional, entre los que se hallaría la integridad territorial, el propio Tribunal Constitucional (entre otras, en SSTCC 103/2008, 42/2014 y 32/2015), tras negar que en el actual marco constitucional quepa la independencia (unilateral o “consentida”) en virtud del tenor de los arts. 1.2 y 2 CE, ha admitido a nivel teórico que una eventual reforma de la Constitución pudiera permitir la separación de una parte del actual territorio. Como puede observarse, soluciones distintas en función de las Constituciones y de las realidades históricas y sociológicas de los países.

Conectando con el reciente 'caso' alemán, hay que señalar finalmente que el mismo ha coincidido en el tiempo con la presentación en otra gran Federación, Estados Unidos, de una iniciativa popular para reformar la Constitución de California (que declara a dicho Estado como parte inseparable de Estados Unidos) y permitir así la celebración de un referéndum de independencia de dicho Estado. La misma aún está en fase de recogida de firmas, requiriéndose que el número de firmantes supere el 8% de los votantes en las últimas elecciones para que con posterioridad pudiera tener lugar la votación popular sobre la iniciativa. Cabe recordar al respecto que en el caso Texas v. White (1869) el Tribunal Supremo estadounidense dejó claro que no cabe la secesión unilateral por los Estados, ya que fue la voluntad de éstos el de constituir una unión más perfecta con vocación de perpetuidad, solo modificable “por una revolución o mediante el consentimiento de los Estados”. Estas conclusiones se refuerzan por el tenor de la XIV Enmienda. Es decir, únicamente una reforma de la Constitución Federal, para la que se requiere entre otros consensos, el de tres cuartas partes de los Estados (cabría la duda de si en este caso pudiera ser exigible el de todos), permitiría la posibilidad de la separación estatal (en la Constitución de Estados Unidos sólo existe una cláusula de intangibilidad, la referida a la igualdad de voto de los Estados en el Senado). Teniendo en cuenta lo señalado con anterioridad, de continuar la iniciativa californiana su andadura es más que probable que en alguna fase del procedimiento se constate la inconstitucionalidad de la misma (referido a otra cuestión, así sucedió en US Term Limits, Inc. v. Thornton, sentencia de 1995 en la que el Tribunal Supremo declaró inconstitucional una reforma de la Constitución de Arkansas, resultado de una iniciativa popular, por la que se limitaba el número de posibles mandatos de los senadores federales elegidos en dicho Estado).

Así, pues, tanto en relación con el 'Bayxit' (Baviera) como el 'Calexit' (California), por encima del ruido mediático político, se impone el viejo principio de que “lo que a todos concierne por todos debe ser aprobado”.


Alfonso Cuenca es letrado de las Cortes Generales

Alemania, secesión, constitucionalidad

A propósito de la resolución del TC alemán sobre el 'Bayxit'